Lucidez juridica

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Nueva Revista 130 de Política, Cultura y Arte, ISSN: 1130-0426

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124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 14:11 Página 124LUCIDEZ JURÍDICAPARA LA PRÓXIMACRISIS FINANCIERAJosé María de la Cuesta RuteCATEDRÁTICO EMÉRITO DE DERECHO MERCANTIL. UCM.DEL CONSEJO EDITORIAL DE NUEVA REVISTA. ABOGADOUN PROYECTO DE LEY, PRESENTADO POR LOS CONSERVADORESBRITÁNICOS EL PASADO MES DE SEPTIEMBRE, QUIERE ELIMINAREL PRIVILEGIO BANCARIO DE LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOSDEPÓSITOS, SOMETIDO AHORA A LA ÚNICA LIMITACIÓN DE LARESERVA FRACCIONARIA. ESTA CONCEPCIÓN, ARRAIGADA DESDEHACE SIGLOS, SE BASA EN UNA CONFUSIÓN JURÍDICA EN TORNO A DOS CONTRATOS DIFERENTES, EL DE DEPÓSITO Y EL DEPRÉSTAMOS, QUE ACERTADAMENTEEN ESTE ARTÍCULO SE PRETENDEN ANALIZAR.Con fecha 19 de noviembre se leyó ante el Parlamentobritánico un proyecto de ley presentado por los conservadores Douglas Carswell y Steve Baker destinado a regularla actividad de los bancos en cuanto a los depósitos y lospréstamos. En el discurso que Carswell pronunció ante elCongreso al presentar el proyecto el pasado día 15 de sepnueva revista· 130124124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 125lucidez jurídica para la próxima crisis financieratiembre se refirió expresamente a la necesidad de pasardicho proyecto por ser un instrumento decisivo para combatir no sólo la crisis financiera que actualmente padecemos, sino también para alejar del horizonte futuras crisisde ese carácter. Debe ser motivo de especial satisfacciónpara nosotros que en dicho discurso se citara expresamenteal profesor español Huerta de Soto como uno de los artífices de la doctrina económica que presta fundamento alproyecto. Ciertamente éste se atiene a la convicción delpapel fundamental que han jugado en la crisis los excesosprevios en la expansión inmoderada del crédito, propiciada en gran parte por la actuación de los bancos que,sometidos al sistema de Banco central como organismo «regulador»,pueden disponer del dinero depositado a la vistapor los clientes para sus propias operaciones de préstamoy crédito con tal de preservar en sus cajas una reserva quetan solo represente un fracción de la cantidad total de losdepósitos. Mediante esta «reserva fraccionaria» se asegura,según la ley de los grandes números,la restitución delos depósitos que probablemente será solicitada en un determinado momento.No es necesario ser muy perspicaz para darse cuenta deque,en primer lugar,mediante la disposición de los fondosentregados en depósito el banco multiplica el dinero; y ensegundo, de que,en determinados momentos la ley de laprobabilidad estadística puede fallar; en previsión de estoúltimo se tienen que establecer, por vía regulatoria, sistemasde garantía a favor de los depositantes; y en último término,para momentos críticos las ayudas o subsidios públicossubvendrán al sistema financiero en su conjunto.nueva revista· 130125124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 126josé maría de la cuesta ruteEl proyecto de ley británico es ocasión propicia pararealizar una reflexión sobre los institutos jurídicos que estánen juego alrededor de la crisis, reflexión que nos servirápara apreciar la razón que asiste a los parlamentarios británicosal presentar un proyecto basado fundamentalmenteen las ideas de nuestros economistas más solventes quecombaten el sistema de reserva fraccionaria como base dela actividad bancaria. Espero que al término de la lecturade estas líneas se advierta que el proyecto de Carswell yBaker constituye una pieza esencial no ya solo para remediar la crisis presente sino para impedir las,en otro casoinevitables,crisis cíclicas, si bien en este punto hay que decirque el remedio es tan solo parcial por cuanto para sertotal se necesitaría,junto a la exigencia del cien por ciento de la reserva,liberalizar de verdad el sistema bancariocon desaparición del órgano regulador.Pero aun siendo parcial, el proyecto constituye unapieza esencial en la buena dirección. No debe desdeñarseel esencial papel que juega el Derecho, tanto en su momento normativo como en el de sus instituciones,en laconfiguración del marco institucional imprescindible paracualquier actividad económica. Consiguientemente, en elcampo de la actividad financiera resulta insustituible contar con la adecuada construcción jurídica de piezas tanfundamentales como el dinero y los contratos que tienenal dinero como objeto, esto es,como bien sobre el que recaen los intereses que se ponen de manifiesto,a la vez quese componen,mediante el contrato. Me estoy refiriendo,obvio es decirlo, a los contratos de depósito y de préstamoque sin duda constituyen los tipos contractualesfundanueva revista· 130126124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 127lucidez jurídica para la próxima crisis financieramentales de la actividad bancaria y, en general, financiera. Teóricamente el contrato de depósito reviste de formajurídica a las operaciones pasivas, que son aquellas en lasque el banco recibe dinero de sus clientes mientras que elcontrato de préstamo da cobertura a las operaciones activasen las que es el cliente el que recibe dinero del banco.Contra lo que puede creerse al observar la actividadbancaria, la esencial diferencia entre el contrato de depósito y el de préstamo está en el contenido de la promesaconstitutiva de la prestación contractual de quién recibe eldinero y no en si éste puede o no disponer de él. En el contrato de depósito, el depositario, que recibe el bien de partedel depositante, que por cierto no tiene por qué ser propietario, se obliga fundamentalmente a la custodia de la cosa;esta es la prestación fundamental del depósito y por lo tanto la que define a la figura. Como mera consecuencia deese contenido prestacional,al depositario incumbe también la obligación de devolver la cosa al depositante. Elcontrato de depósito es, en principio, un contrato que seperfila en interés del depositante,salvo contadas ocasiones,que matizan y originan distintos «tipos» de depósito. Peroen ninguno de ellos puede faltar la obligación de custodiapor el depositario porque en ese caso no podría hablarse deun tipo de depósito, sino de otrocontrato distinto. Por suparte, en el contrato de préstamo el bien se entrega paraque lo use el prestatario y por eso se concibe en interés deéste, aunque por supuesto respecto de él también puedahablarse de tipos de préstamo; naturalmente que tambiénel prestatario deberá restituir el bien al prestamista al término del contrato, pero la restitución es ahora también lanueva revista· 130127124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 128josé maría de la cuesta ruteconsecuencia de la prestación fundamental realizada por elprestamista que entrega la cosa pro tempore.No atenerse a la distinción entre los contratos suponeun error intelectual, con graves consecuencias, tanto porlo que se refiere a la disciplina jurídica de la relación contractual entre partes como por su proyección en el sistema económico con sus inevitables consecuencias políticasy sociales. Sin embargo ha de reconocerse que sobre labase de ese error epistemológico se ha desarrollado la actividad bancaria, probablemente desde sus más remotosorígenes pero,con mayor seguridad,a partir del Medievoy ya,con plena certidumbre,a partir de los privilegios conque se vieron favorecidas las principales casas de bancapor el césar Carlos, que se vio permanentemente urgidopor las inagotables necesidades de gasto que imponían lasempresas imperiales en Europa. Puede hablarse de privilegio ya que se resuelve en el beneficiopara la banca depoder disponer del dinero recibido en depósito por susclientes. Sucede sin embargo que, al quedar legalizada laexpoliación que significa el privilegio, pudo ser solo objeto de reproche moral y ya no desgraciadamente jurídico,como ponen de manifiesto los maestros de la Escuela deSalamanca, singularmente Saravia de la Calle. Por su parte, el privilegio no solo significa una expoliación para losclientes del banco,sino además la multiplicación arbitraria del dinero y el crédito con sus secuelas indiscutiblespara el sistema económico, como también pusieron de manifiesto los maestros salmantinos a partir de la teoría cuantitativadel dinero, especialmente acuñada por Martín deAzpilcueta y fray Tomás de Mercado.nueva revista· 130128124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 129lucidez jurídica para la próxima crisis financieraDesde un punto de vista jurídico, quedó consagrado enel ámbito bancario el depósito irregular,que se configura apartir de la idea fundamental de que por el carácter fungible del dinero, se les traspasa a los bancos su propiedad,por lo que pueden usarlo en su propio interés con la obligación tan solo de devolver otro tanto del valor recibido cuando así se lo requiera el cliente. Es de notar que la figura deldepósito irregular fue desconocida en el derecho romanoclásico, así como por los grandes juristas que lo cultivaron,y solo encontró acogida mediante algunos textos del Digesto, de los cuales se duda acerca de si son fruto de interpolación, que sirvieron de apoyo para las prácticas bancariasmedievales y de justificación para consolidar la concesióndel privilegio a la banca. Forzoso es reconocer que,situadosante esta realidad, el recursoa la ley de los grandes números significa un positivo remediopor dejar establecidos ciertoscoeficientes de reservasque deben conservar los bancospara poder atender la obligación de restituir los depósitos alos clientes; se habla de «reserva fraccionaria». La ley de laprobabilidad estadística pretende sustituir a la verdaderaley, de orden jurídico y moral, que exigiría la reserva del cienpor ciento de los verdaderos depósitos bancarios, que deninguna manera deberían poder ser dispuestos.Se sostiene que en el depósito irregular la obligación decustodia se concreta en la obligación de mantener la reserva fraccionaria más el deber de aplicar el dinero depositado de acuerdo con lo que imponen las «buenas prácticasbancarias». No es preciso decir que este modo de razonarapenas encubre la realidad de que la obligación de custodia no existe. En el depósito irregular la custodia no consnueva revista· 130129124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 130josé maría de la cuesta rutetituye en verdad la prestación fundamental del contrato, sibien su nombre resulta equívoco para los propios clientesdel banco. Si el banco, supuestamente depositario, puedeusar del dinero para sus propios negocios, sencillamenteno puede hablarse en ese caso de depósito,siendo a esteefecto absolutamente irrelevante la obligación de restituirlo depositado al depositante puesto que esta prestaciónno es privativa del depósito, sino que también conviene alpréstamo. Pero ni siquiera la obligación de restituir se configura de forma idéntica en uno y otro contrato,porqueen el depósito ha de restituirse la misma cosa depositadamientras que en el préstamo,cuando la cosa es fungibledebe restituirse el tantundemde lo que se recibió. En el depósitoirregular la obligación de restitución del tantundemnada tiene que ver con la del depósito,sino que es la propia del préstamo, luego tampoco existe la menor similitudentre el depósito irregular y el depósito por lo que mira aesta obligación. ¿Por qué pues la temprana preocupaciónpor llamar depósito a lo que claramente no lo es,intentando hacerlo pasar por uno de los posibles tipos de depósito? La respuesta se encuentra en la necesidad de disfrazar los préstamos con intereses a causa de la proscripciónde la usura. Debe tenerse en cuenta que se entendía porusura cualquier interés del dinero que se pagaba sin quemediara un servicio a cambio. Sin embargo, la circunstancia histórica del tratamiento, principalmente de orden moral, del interés ni debe perpetuar el error de conceptuarcomo depósito a lo que no es tratado como tal ni muchomenos autorizar que de un verdadero depósito no se siganlas prestaciones propias que lo definen como tal.nueva revista· 130130124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 131lucidez jurídica para la próxima crisis financieraEs notable que en los mismos textos romanos que se invocan en apoyo del depósito irregular se aluda a la necesidad de que el depositante permitiera al depositario o leconsintiera el uso de la cosa depositada, gracias a cuyo permiso pasaba a este último la propiedad sobre las cosas fungibles depositadas; tanto es así que existía la duda de si elpaso de la propiedad se producía desde la perfección delcontrato o se efectuaba desde el momento en que se formulaba la autorización. Por cierto que esta misma idea dela necesidad de permiso o autorización del depositante paraque el depositario pueda disponer de las cosas depositadases también requisito imprescindible señalado por nuestrosCódigos (civil y mercantil) para que pueda efectivamenteusar las cosas legítimamente el depositario; pero entoncescon la inevitable consecuencia de que han de cesar desdeese momento las obligaciones propias del depósito para pasar a regirse la relación entre las partes por las normas propias de otro contrato. En nuestro derecho común, pues, esdecir, el que no se refiere a los bancos,no se reconoce eldepósito irregular,y adviértase que el permiso o la autorización para usar la cosa ha de ser expreso según exige la jurisprudencia. Ni aun en los textos romanos supuestamenteauténticos ni tampoco en nuestro derecho común es decisivo el carácter fungible de las cosas entregadas por virtuddel contrato para que se desencadenen las consecuenciasni del paso de la propiedad al que las recibe ni de su capacidad de usarlas en interés propio u ajeno ni para justificarla restitución del tantundem;sin embargo todas estas cosassuceden en el caso del depósito bancario de dinero, y sejustifican por virtud de la condición fungible de éste.nueva revista· 130131124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 132josé maría de la cuesta ruteParecería ser inherente a la naturaleza fungible de losbienes depositados la transmisión de la propiedad al depositario y la consiguiente obligación de restituiral términodel contrato el tantundem.Que esta es la explicación quesuele darse para justificar la existencia del depósito irregularen general y, en particular, para calificar de ese modoa los depósitos bancarios de dinero se evidencia al advertir que se señala que,si las cosas fungibles se entregan aldepositario marcadas o selladas,el depósito será regular debiendoen tal caso el depositario devolver al depositanteprecisamente las mismas cosas selladas o marcadas y, tratándose de dinero, precisamente las monedas que se entregaron de esa manera. Sin embargo nada más erróneoque aplicar una argumentación semejante. Su trivialidadse advierte sin más que pensar que la obligación de custodia no es por completo eliminada en el depósito irregularsino que se espiritualiza en parte al sustituirla por el deber que se impone al banco de adecuar su conducta a lasregulae artis;por el resto, es decir, sobre la reserva fraccionaria ni siquiera se produce tal espiritualización. Si, pues,la obligación de custodia se da en esos casos, el contratodebe considerarse depósito y entonces deben censurarse lasespecialidades de la custodia; y, si éstas proceden de modoque se pueda dudar de que pueda reconocerse aquellaobligación, entonces el contrato no es depósito.Conviene distinguir dos situaciones que definen la actitud del cliente en su relación con el banco. En ocasiones,el cliente confía su dinero al banco con el propósito deque se lo custodie mientras no se lo pida; en estos casosestamos ante depósitos «a la vista», sea en cuenta corrientenueva revista· 130132124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 133lucidez jurídica para la próxima crisis financierasi el banco se obliga a prestar un servicio de caja y el clientepuede disponer del saldo mediante el documento cheque sea sin las facilidades de la cuenta. En otras ocasiones el cliente entrega al banco su dinero para que éste lodestine a la inversión sea en la adquisición para el propiocliente de activos financieros lato sensusea en negociosdel propio banco; en ambos casos con la congruente remuneración para el cliente. Lógicamente en estos casosel dinero se entrega por un determinado periodo de tiempo. Solo en las ocasiones señaladas en primer lugar la relación del cliente y el banco es de depósito; las relacionesen las situaciones indicadas en segundo lugar no son dedepósito sino de intermediación financiera o de préstamo.Por otra parte, en relación con la naturaleza del dinerocomo objeto de los contratos, conviene distinguir entre loque es el dinero y lo que es la moneda. El dinero es unvalor abstracto; la moneda es la cosa material que lo concreta y visibiliza. La moneda realmente incorpora el valordel dinero,por lo que en los contratos que lo tienen porobjeto está presente necesariamente la moneda como pieza representativa suya. No por ello sin embargo puedeprescindirse de la consideración del dinero como tal enningún análisis jurídico. A su vez, la moneda puede ser objeto de consideración jurídica con total independencia deldinero por ella representado. Es evidente que en los contratos bancarios de los que estamos hablando la monedase da y se recibe en su condición de representar dinero,ydel dinero, a diferencia de la moneda, no puede predicarse si tiene carácter fungible o no,siendo por completo indiferente el carácter fungible de las monedas a efectos denueva revista· 130133124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 134josé maría de la cuesta ruteconsiderar la naturaleza de los contratos que tienen al dinero como objeto. Convertir en el llamado, contra todalógica, depósito irregular al contrato por el que se confíala custodia del dinero simplemente porque las monedasno se entreguen selladas o marcadas, aparte de la contradicción lógica que supone,implica una contradicción prácticacon la existencia de los depósitos colectivos, como losdel grano en los silos y,por si acaso la agricultura la estimamos lejana,pensemos en el depósito colectivo de valores que, al igual que en la mayoría de países, se organizóen España en el año 1974 con el fin de facilitar la liquidación de las operaciones bursátiles. En el depósito colectivo no se desvirtúala operación de custodia por fungiblesque sean las cosas,porque,si bien se pueden entregar comorestitución del depósito unas cosas por otras, en ningúnmomento puede faltar en manos del depositario el valordel conjunto de las que ha recibido en custodia y todavíano han sido devueltas. En el depósito colectivo la propiedad del depositante se proyecta sobre una cuota del conjunto depositado. Esta idea se encuentra establecida demanera expresa en el proyecto británico del que al principio hemos hablado.Ciertamente pues en los contratos,bancarios o no,relativos al dinero lo que procede es distinguir,como establece dicho proyecto,según que el dinero se entregue encustodia (cuentas de depósitos de custodia) o en préstamopara servicios de intermediación. La elección debe realizarse por parte del cliente mediante la manifestación desu voluntad de modo expreso, cosa que por cierto rememora la tradicional exigencia de autorización.Según tamnueva revista· 130134124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 135lucidez jurídica para la próxima crisis financierabién el repetido proyecto británico,el dinero entregadoen depósito por los clientes constituye un depósito colectivo sobre el que recae constantemente la obligación de lacustodia del dinero, respecto del que solo puede disponerel banco para restituir el depósito a cualquiera de los depositantes, pero de ninguna manera para sí o sus propiosnegocios y ni siquiera para negocios que los depositantesle encomendaren. En el caso de producirse el uso mediantela oportuna autorización no se trataría ya de depósitosino de préstamo o de un contrato deservicios de intermediación en el crédito. En suma, por los depósitos de dinero,que naturalmente se refieren a los depósitos a la vista,seexige,como no podía ser menos si el derecho quiere respetarse, que los bancos mantengan en sus cajas a disposición de los depositantes la integridad del valor de esosdepósitos,acabándose pues con la exigencia de una reserva limitada según el cálculo de la probabilidad estadísticao,dicho de otro modo,se extingue el sistema de «reservafraccionaria».No puedo concluir sin aludir a queun régimen comoel propuesto en el Reino Unido para los contratos bancarios que tienen al dinero como objetose proyecta en elsubsistema económico que integra, a su vez, el sistema social en su conjunto. Es claro que una correcta disciplinajurídica de los contratos no solo satisface el legítimo interésde quienes son parte en ellos,sino que constituye una pieza esencial del marco institucional del sistema financiero,que se somete de este modo a disciplina jurídica propiamente tal desplazando,en cambio,a la discutible disciplina«regulatoria» que, sin cuidado de la naturaleza de las cosas,nueva revista· 130135124136 Lucidez juridica.qxp:Layout 1 23409 13:39 Página 136josé maría de la cuesta ruteno es más que fruto del mero voluntarismo de un «arrogante»regulador; pero,además de ello,con la correcta aplicación del derecho de contratos se evita la multiplicacióndel crédito, así como que se empleen por los bancos en operaciones activas a largo plazo los fondos recibidos en lasoperaciones de pasivo exigibles a corto,excluyéndose entonces un elemento —el principal, según los economistasmás solventes— de las crisis financieras cíclicas y, desdeluego, de la que estamos viviendo.nueva revista· 130136