¿Qué podría significar hoy "uso alternativo del derecho"?

¿Qué podría significar hoy "uso alternativo del derecho"?

Panorama

Sobre cómo el falseamiento ideológico atribuido a la democracia burguesa debía ser corregido a posteriori.

Andrés Ollero Tassara

Nueva Revista 021 de Política, Cultura y Arte, ISSN: 1130-0426

Difusiones y Promociones Editoriales, S.L.

Nueva Revista de Política, Cultura y Arte, All rights reserved

document/pdf

es

text

Kafka para concluir que nada hay más inseguro que verse exAnte la crisis del positivismo legalista puesto a la «aplicación» de un texto legal. Denunciar esta circunstancia no parece constituir un ataque a la seguridad de los ciudadanos; ¿Qué podría significar hoy al menos no tan peligroso como silenciarla. Claro que quizá lo que se pretende no es que el ciudadano esté seguro, sino que «uso alternativo del Derecho» disfrute de dicha ilusoria sensación, La liturgia judicial colabora eficazmente a eJ)o, mantePor Andrés Ollero Tassara niendo una exposición de antecendentes de hecho y fundamentos de derecho, hasta escenificar en la sentencia un silogismo presuntamente aséptico. Los jueces pierden el juicio La actitud de Kelsen es bien O sería nada exagerado de novedad que si acabara de distinta. Reconociendo que a caracterizar toda la filosodescubrise. no hacía sino ejemtodo juez le ofrece la norma gefía jurídica de este siglo plificar el cáustico dictamen de neral una amplia gama de solucomo el proceso de desguace de! Bobbio: hay marxistas tan enceciones, considera que no tiene positivismo legalista. Sin embarrrados en su laberinto que, a más remedio que «optar» por go (que cada cual derive de ello poco que un buen día se animen una de ellas, creando una norma las consecuencias que estime a sacar de él la nariz, acaban particular para cada caso conoportunas..,), si a cualquier ciudescubriendo... el paraguas. creto. El juez, por más que se dadano, incluidos los estudianempeñe, no puede emitir «juiPero, antes de analizar los intes de derecho y la mayor parte cio» alguno, porque no cabe esgredientes de un rótulo llamado Bobbio: hay marxistas tan de los juristas prácticos, se les tablecer de modo objetivo (cohace tres lustros a convertirse en pregunta por el derecho pensaencerrados en su laberinto nociendo racionalmente) que moda efímera, conviene repasar rán de inmediato en ei derecho una de esas soluciones sea más que, a poco que un buen las tres actitudes más frecuentes «positivo», entendiendo como o menos justa o adecuada que ante la constatación de que el día se animen a sacar de él tal los textos «legales». Deslas demás. Se verá obligado a juez «crea» derecho. la nariz, acaban montado como doctrina, el posirecurrir a su voluntad (decidiendescubriendo... el paraguas tivismo legalista sigue siendo do arbitrariamente) para optar hoy la inconsciente preteoría por la que de modo subjetivo Matar al mensajero dominante. más le agrade. Al final de lodo un largo proceso, la cadena norA estas alturas, sin embargo, Los devotos del positivismo El método positivista mativa desembocará en una preufta realidad ha tenido el mérito iegalists, ingenuos o interesaexcluye toda razón práctica sunta cosa juzgada que no hace de poner de acuerdo a positivisdos. reaccionan con alarma ante por lo que seguir hablando sino enmascarar la «cosa queritas normativistas como Kelsen, lo que consideran una alevosa —en tal contexto— de da» por el último encargado de positivistas realistas como Ross, agresión al principio de legalirealizar un juicio imposible. «juicios» son ganas de analíticos enfrentados como dad. con la consiguiente amenaHart y Dworkin o iusnaturalisza para la seguridad jurídica. engañar al consumidor Tan llamativa conclusión es tas como Kaufmann: el derecho Sin duda, en la medida en que consecuencia de una rara virtud no se identifica con el texto lecondiciona la solución de los del autor de la Teoría Pura: no gal. porque el juez ba de asumir conflictos concretos, e) texto lesólo se declara positivista, si no —quiera o no— una función gal permite al ciudadano estaque lo hace tan en serio como «creativa» de derecho, y no meblecer expectativas fiables sobre para asumir las consecuencias. cánicamente «aplicativa». las consecuencias de sus propios El método positivista excluye Cuando, a comienzos de los actos; pero sólo en dicha meditoda razón práctica, por lo que setenta, algún entusiasta promoda... La sabiduría popular lo ha seguir hablando —en tal contextor del italiano «uso alternativo plasmado con elocuencia: «pleito— de «juicios» son ganas de del diritto»» destacaba esta funtos tengas y los ganes». No hace engañar al consumidor. El proción creativa con el mismo aire falta convertirse en personaje de blema no radica tanto en que Nofborto Bobbio éste siga emperrado en que le hagan «justicia» y en que el juez emita al efecto el oportuno «juicio»; !o más grave es que, si los ciudadanos fueron tan inteligentes como para ser positivistas en serio, el derecho dejaría de funcionar, al no contar con más motivo para ser respetado que el recurso a esa fuerza bruta a la El juez ha de argumentar, que está precisamente llamado a ayudado por las partes, por sustituir. qué una de las posibles Cuando no se ha abrazado la soluciones es la más justa y fe positivista (o se ha hecho a razonable los solos efectos de sentirse miembro de un club con elegante aire exclusivo, como denunció Olivecrona), se admite el reEn España los otrora curso a un ejercicio de la razón marxistas ahora en el poder práctica, que permita calibrar cuál de las posibles soluciones viven su peculiar Bad resulta la más justa y razonable Godesberg. Marx acaba en para el caso concreto. el baúl de los recuerdos Basta repasar los elementos clásicamente atribuidos a la prudencia para verlos reflejados en el manejo judicial del derecho. La conveniencia de solicitar consejo se plasma en taribunales colegiados; el papel de la memoria encuentra asiento en el juego del precedente; la recomendable paciencia lleva a respetar formas y procedimientos; la sabia desconfianza ante el posible error personal mueve a contrastar con los textos legales ese prejuicio quenas llevó a precomprender el caso, para buscarle circulartía. En España la operación era, cos, por la obligada diplopia de italiana intentar hacerse con el mente— el necesario respaldo en los comienzos, más presentala lucha de clases. El jurista alcontrol de! Poder Judicial; normativo. ble, al contar enfrente con un ternativo —ebrio de revolución mientras, el Legislativo y el Ejedespotismo por ilustrar. La Juspendiente— lo acaba viendo El juez ha de argumentar, cutivo se mantenían reacios a ticia, en todo caso, se «politiza», lodo doble; no hay ni solución ayudado por las parles, por qué todo histórico compromiso. No no porque pase a cobrar dimenúnica ni múltiples, sino dual: una de las posibles soluciones es dejaba de resultar cruel ver al sión política (toda «creación» burguesaconservadora o emanla más justa y razonable. Nos insigne Carlos Marx, que consijurídica, de uno u otro modo, la cipatoriaprogresista. El Pizarro hallamos, pues, en plena jurisdera al derecho operación casi implica), sino porque se conjurídico ha trazado la raya; la prudencia, iras descartar las actan opiácea como la teología, vierte en confesadamente parfama espera a los audaces... titudes anteriores, que invitaban revestido de jurista. Escribo escial para —ante el forzado dile(en el primer caso) a una pretas líneas en un aeropuerto braEn el caso italiano el «uso alma dialéctico— no acabar siénsunta jurisciencia, para quedarsileño, tras haber comprobado ternativo» actuaba como un cudolo inconfesadamente. se (en el segundo) en crasa jurisque —decenios después— el rioso despotismo ilustrado. Los volencia. «derecho alternativo» se acoge ciudadanos hacían funcionar lapor aquí con el mismo inusitado boriosamente los mecanismos fervor que si de una versión de democráticos hasta que se plasUna estrategia la teología de la liberación para maban parlamentariamente en El pragmatismo descreído de «politización» judicial juristas se tratara. un texto las normas vinculantes. El falseamiento «ideológico» Como teoría, el invento no Consumada la transición deatribuido a la democracia burÉste era también el panorama era nada sofisticado. Todo conmocrática, nuestra situación reguesa debía ser corregido a poscuando, desde un neomarxismo sistía en asumir la función creasulta equiparable a la italiana. íeriori por unos jueces cuyas i ndisimul Adámente antimarxistiva del juez, sustituyendo la arPero en los odienta, antes incluideas no habían merecido resta, se diseña una estrategia que bitrariedad kelseniana, o los inso de caer el muro berlinés, los paldo electoral de mayor cuanpermitiera a la eterna oposición tentos de razonamientos práctiotrora marxistas ahora en el po