Consenso o modus vivendi, reconciliación y memoria

Consenso o modus vivendi, reconciliación y memoria

Veinte años de Nueva Revista

Sobre nuestra Constitución y la palabra consenso.

Andrés Ollero

Nueva Revista 126 de Política, Cultura y Arte, ISSN: 1130-0426

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VEINTE AÑOS DESPUÉSConsenso o modus vivendi,reconciliación y memoriaANDRÉSOLLEROCATEDRÁTICODEFILOSOFÍADELDERECHOLo característico de nuestra Constitución fue, sin duda, el ambiente deconsenso en que se forjó. Se trata de un hito histórico, dada nuestra nadapositiva tradición sobre la perdurabilidad de las constituciones, precisamente por la ausencia de consenso.Resulta por ello de interés plantearse qué sea el consenso, ya quepuede haber más de una manera de entenderlo. Se habló ya de consenso como sucedáneo de un iusnaturalismoen crisis. Se trataba de sustituir el clásico fundamento metafísico y ontológico del derecho natural,estimando que con ponerse de acuerdo sobre determinadas cuestionesera suficiente. Cuando se elaboró la Declaración Universal de DerechosHumanos de Naciones Unidas, Norberto Bobbio consideró que el problema del fundamento de los derechos humanos había dejado de revestir interés. Una vez que se estaba de acuerdo en los derechos, lo importante era protegerlos y garantizarlos eficazmente. Maritain, que habíaintervenido en los trabajos, apuntó sin embargo que, de hecho, no sehabía producido tal consenso: se había llegado a un acuerdo con la condición de no preguntarse sobre el efectivo alcance de los derechos encuestión.John Rawls plantea una distinción muy interesante —en su libro El liberalismo político— entre consenso y modus vivendi. El consenso seríauna categoría moral y tendría un contenido racional. Por el contrario, unmodusvivendireflejaría esa actitud de compromiso provisional que seadopta en un momento determinado, porque no cabe conseguir más,pero con la idea de que cuando cambien las circunstancias se intentaránsoluciones diversas. Esta distinción invita a preguntarse si la transición15DICIEMBRE 2009ANDRÉS OLLEROdemocrática española se fundó, como se ha dicho siempre, en un consenso o fue más bien fruto de un modus vivendi.Una vez celebrados los veinticinco años de la Constitución comenzó aexperimentarse un sorprendente afán por cambiarla; como si fuera ya demasiado longeva para lo que nuestra tradición histórica permite.Inicialmente llegué a pensar que las minorías nacionalistas habríanadoptado más bien una actitud de modus vivendi; por lo pronto, obtuvieron lo de las nacionalidades, a la espera de acabar logrando por lo menosun federalismo asimétrico, entre España, el País Vasco y Cataluña, más queun auténtico Estado de las Autonomías. Ahora hay quien duda que todoslos considerados partidos nacionales sigan considerándose vinculados poraquel consenso; puede que, en algún caso, se esté rebajando el consensode la transición democrática a un mortificante modus vivendique algúnpartido habría tenido que soportar porque no podía hacer otra cosa, peroque ahora juzgaría obligado replantear en otros términos. La transición democrática no habría sido una prueba de mutua magnanimidad moral, sinomás bien una especie de apaño para que luego vinieran otros —por lovisto, más patriotas y preparados— a poner las cosas donde realmente habría que haberlas puesto.Es de notar que el mismo Rawls había escrito antes una Teoría de laJusticia, que intentaba fundamentar sobre bases posmetafísicas sin acogerse al utilitarismo pujante en los Estados Unidos. En el diseño de esemodelo teórico jugaba como pieza fundamental lo que llamaba el velode la ignorancia. Para llegar a un modelo racional sería inicialmente necesario que los teóricos participantes en el acuerdo no supieran cuálera su papel real en la sociedad: si de derechas o de izquierdas, si —ennuestro caso— habrían ganado o perdido la guerra... Ignorando talescuestiones, podrían lograr una justicia como imparcialidad, que llevaraa identificar unas exigencias morales que en el ámbito público vincularan a todos.El detalle me parece interesante, porque ahora se pretende poner enjuego la llamada memoria histórica, como si uno de los defectos de latransición democrática hubiera sido precisamente su compromiso de olvido, su afán de reconciliación, generalizando el que durante años fuelema aparentemente magnánimo de los comunistas en el exilio, aunque16NUEVA REVISTA 126CONSENSO O MODUS VIVENDI, RECONCILIACIÓN Y MEMORIAahora Santiago Carrillo —a fuerza derememorar— parezca haberlo olviEl «consenso» sería una categoríadado. ¿Se trataba sólo de un estratémoral y tendría un contenido raciogico modus vivendi?nal. Por el contrario, un modus viSe nos propone al parecer sustituirvendi reflejaría esa actitud de comel velo de la ignorancia por la memopromiso provisional que se adoptaria histórica; una memoria selectiva, aen un momento determinado, porqueratos amnésica, que no contribuyeno cabe conseguir más.amantener el prestigio del consensode la transición democrática, cuya herencia considero sería lamentable malgastar. Resultaría muy negativo reabrircuestiones entonces consensuadas; valga de ejemplo el dilema reforma oruptura. Se optó por un procedimiento reformista, con la convicción de queno impediría —en frase de mi paisano Alfonso Guerra— que a España nola reconociera ni su respetable madre. Ahora hay quien se empeña en dejarsentado retroactivamente que en realidad fueron otros los que ganaron unaguerra que avergonzaba ya a mi generación. Parecen pedir prórroga cuandoa nadie interesa ya cómo quedó aquel siniestro enfrentamiento. No digamosnada, por otra parte, del dilema monarquía o república; sólo nos faltaba meternos en esos jardines... Una vez que parece que el velo de la ignoranciano se va a respetar, todo empieza a convertirse en una auténtica ruleta rusa.Se podría argumentar en todo caso que, a la hora de la verdad, el consenso de la transición democrática no pasaba de meramente negativo. Enlo que entonces habría estado de acuerdo todo el mundo era en lo que noquerían: no se quería otra guerra civil, no se quería volver a las andadas,no se podían volver a plantear los problemas que habían hecho fracasar ala República. En concreto, la existencia de unas Fuerzas Armadas subordinadas a los legítimos poderes del Estado; el logro de un modelo de Estado, el de las Autonomías, donde se respetara la diversidad, y no empeñarse en tropezar de nuevo con una absurda cuestión religiosa. Hubo enefecto un consenso negativoen torno a lo que no se quería.No estoy de acuerdo, sin embargo, en estimar que eso resta sentido positivo a aquel consenso. De la Constitución se pueden tener dos ideas totalmente distintas: la propia de un Estado liberal y otra quizá expresivade una irresistible querencia totalitaria.19DICIEMBRE 2009ANDRÉS OLLEROUna Constitución es fundamentalmente un marco dentro del cual unasociedad se compromete a actuar. Así lo entendía Kelsen, inventor entre otrascosas del modelo de Tribunal Constitucional que tenemos en España. Se trataun órgano específico, ajeno a los tres poderes del Estado, que asumía uncontrol de constitucionalidad caracterizado por Kelsen como legislación negativa. Su finalidad no era decir cómo debían resolverse los problemas, quepara eso ya estaba el legislador estableciendo el derecho positivo, sino garantizar cómo no podrían resolverse. El legislador podría hacer las leyescomo quisiera siempre que respetara el marco constitucional, vinculado hoyal respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales.El Tribunal Constitucional puede a veces desesperar un poco al que leesus sentencias, al detectarse problemas que no llega a abordar. Hace bien,porque su función no es pronunciarse sobre todo lo imaginable, sino hacerlo lo menos posible, lo indispensable. A esto se llama principio de conservación de la norma, con arreglo al cual el Tribunal Constitucional hace todo loposible por conseguir que la norma que se está sometiendo a control puedaconsiderarse constitucional. De ahí que recurra a veces a las llamadas sentencias interpretativas, gracias a las que determinada norma puede considerarseconstitucional siempre se interprete de cierta manera y no de otra. Se comprueba pues que esa dimensión aparentemente negativa del consenso nohacía otra cosa que anticipar el sentido propio de la inminente Constitución.Hay otra manera de entender la Constitución, que es la típica de sistemas de democracia militante. Se entiende en estos casos la Constitucióncomo un modelo preciso de obligado desarrollo. Puede no rimar muchocon el artículo 1.1 de nuestra Constitución, que ya en la primera línea desu texto articulado presenta como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico al pluralismo político; en consecuencia, lo que la Constitución contiene, se puede y se debe desarrollar de una manera plural. Notodo el mundo piensa así. Hay quienes parecen considerarse propietariosde un presunto idearioconstitucional. Eso explica la polémica suscitadacon la imposición de la Educación para la ciudadanía.La Sala Tercera del Tribunal Supremo, por ejemplo, asegura ser capaz delocalizar un espacioéticocomúnque vincularía a todos los ciudadanos yquesería el reflejo de los valores constitucionales. Se trata de un argumentoapabullante, porque ¿quién está en contra de la Constitución?, ¿quién va a20NUEVA REVISTA 126CONSENSO O MODUS VIVENDI, RECONCILIACIÓN Y MEMORIAestarcontra los valores constitucionales?, ¿qué problema se plantea porqueSe puede estar de acuerdo en la relea un tierno infante le expliquen lavancia del concepto de libertad peroConstitución? Visto así, el discrepantesosteniendo una concepción de la liqueda bastante desarmado. Pero si elbertad distinta de la que tiene el dediscrepante ha leído a Ronald Dworenfrente; es muy bueno que sea así.kin —que no parece ser libro de cabecera de más de uno— constatará loque un notorio exponente de la izquierda norteamericana, muy vinculado aRawls, recuerda al analizar la jurisprudencia constitucional norteamericana.Por una parte, las constituciones apelan a conceptos (igualdad, libertad, justicia, pluralismo político, etc.) con los que es fácil que esté todo elmundo de acuerdo. Yo he sido durante más de diecisiete años diputadodel Congreso y allí siempre coincidí con colegas de todos los grupos enel respeto a los valores constitucionales básicos; ahora bien, en sus proyecciones concretas no hemos estado de acuerdo las más de las veces ennada; se practica el pluralismo...Dworkin decía, por otra parte, que un conceptocobra contenido preciso cuando se convierte en concepción. Se puede estar de acuerdo en larelevancia del concepto de libertad pero sosteniendo una concepción dela libertad distinta de la que tiene el de enfrente; es muy bueno que seaasí. Lo mismo ocurre con la igualdad u otros conceptos. Sin concepciones no hay conceptos; es imposible explicar los conceptos constitucionales españoles sin dar paso a una concepción, probablemente inconfesada, y por tanto a un inevitable adoctrinamiento. La Constitución garantizapor eso que sean los padres los que la elijan, porque la educación incluye un inevitable adoctrinamiento a determinadas edades. El asunto espues si se va a garantizar o no, como dice la Constitución, esa libre elección de los padres, o se les va a imponer una concepción determinada disfrazada por decreto de espacio ético común.El dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de la ley ampliadora del aborto, ahora en tramitación, no deja de constituir una piezarealmente asombrosa. Se plantea, entre otras, una cuestión de la que sóloahora comienza a hablarse: el capítulo dedicado a educaciónsexual. A propósito de él recordará que el artículo 27.3 de la Constitución garantiza a los21DICIEMBRE 2009ANDRÉS OLLEROpadresque la enseñanza moral y religiosa que reciban sus hijos responderáa sus preferencias. Interpreta, no obstante, que esto significa que en la escuela se dará a todos una determinada educación sexual, que luego los padrespodrán complementar. O sea, que no se va a prohibir, por lo visto, que lospadres puedan en su casa hablar con sus hijos de moral. ¡Qué alivio!Para justificar tan ocurrente doctrina, da por hecho que la educaciónsexual en la escuela será objetivaycientífica. No sé cómo podrá lograrsetan ambicioso objetivo. Se pueden explicar científicamente los órganos genitales, cómo cabe realizar la cópula o las consecuencias fisiológicas previsibles. La educación, sin embargo, no tiene una función puramente descriptiva, sino que consiste en comprender el sentido de algo; el sentido deuna relación sexual no lo explica ninguna ciencia que yo conozca, porquees una cuestión moral. El profesor de turno, convencido quizá de que conla ciencia va a aclararlo todo, acabará —me temo que de una manera inconfesada— explicando qué sentido atribuye él a ese tipo de relaciones;se acabaron los conceptoscientíficos: cada cual echará obligadamentemano de sus concepciones. La Constitución puede acabar convertida enpapel mojado.Comprendo que la rigidezno es un término que hoy día suene muybien. Pero el Tribunal Constitucional existe para garantizar esa rigidez.Vuelvo a John Rawls. Hay, a su juicio, tres exigencias para lograr un consenso constitucional estable. En primer lugar, la necesidad de fijar de unavez por todas el contenido de determinados derechos y libertades básicos y de conferirles una primacía especial. Con ello se los retira de laagenda política y no cabe ya supeditarlos a un cálculo de intereses. Quedan así, al margen de todo modus vivendi, fijadas clara y firmemente lasreglas de la contienda política. La negativa a retirar de la agenda esosasuntos perpetuaría, piensa, las profundas divisiones latentes en la sociedad, generando una propensión a revivir esos antagonismos con la esperanza de obtener una posición más favorable en caso de que las circunstancias venideras se mostraran propicias. Se estaría abriendo así la caja delos truenos. Lo que el consenso constitucional pretendía lograr, aunqueevidentemente no lo lograra del todo, era evitar que se convirtiera en eterna la discusión sobre tales cuestiones.22NUEVA REVISTA 126