La barrera legal: ¿problema o solución?

La barrera legal: ¿problema o solución?

La barrera electoral del gobierno

Análisis de la influencia de la barrera legal o electoral en España, situada en el 3% de los votos válidos emitidos.

David Delgado Ramos

Nueva Revista 125 de Política, Cultura y Arte, ISSN: 1130-0426

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La barrera legal: ¿problema osolución?DAVIDDELGADORAMOSABOGADOYPOLITÓLOGOLa barrera legal o barrera electoral se ha convertido en uno de los institutos jurídicos más controvertidos del Derecho Electoral Comparado. Denostada y admirada a partes iguales, su utilización es escasa en Europa, dondesólo es empleada en once países de la Unión Europea (Alemania, Polonia,República Checa, Eslovaquia, Hungría, Letonia, Bulgaria, Estonia, Suecia,Países Bajos y España). Por lo que respecta al resto del mundo, su utilización es prácticamente residual, destacando especialmente el caso de Turquía, donde la barrera electoral se sitúa en el 10%, poniendo en cuestiónsu legitimidad democrática por la práctica imposibilidad de que partidosminoritarios puedanacceder a la representación parlamentaria.En España, el debate sobre su aumento es recurrente y agrio (nuestra barrera electoral se sitúa en el 3% de los votos válidos emitidos encada circunscripción), basado en la percepción de la sobrerrepresentación parlamentaria de los partidos nacionalistas y la creencia de la vulnerabilidad de los partidos mayoritarios de carácter nacional con opciones de formar gobierno, que ven mermada su capacidad de gestiónpolítica y la consecución de sus programas de gobierno por las cesiones que deben de hacer a partidos minoritarios, perjudicando la estabilidad parlamentaria del gobierno cuando sus deseos no son satisfechos.86NUEVA REVISTA 125Por ello, recurrentemente, se producen intensos debates en los mediosde comunicación cada vez que se plantea una reforma electoral que pudiese disminuir la importancia que en nuestra joven democracia han adquirido dichos partidos.Mediante este estudio trataré de exponer una visión general de esteinstituto jurídico planteando un análisis comparativo de su regulación yfuncionalidad en Alemania y España, haciendo especial hincapié en la legitimidad que le procuran las diversas sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la constitucionalidad de la barrera legal.LA BARRERA LEGAL: CONCEPTO Y SIGNIFICADOLa barrera legal, también llamada cláusula de obstáculo (Sperrklausel), oumbral mínimo, se utiliza «cuando la participación de los partidos, en laasignación de escaños, depende de que éstos obtengan un mínimo devotosu obtengan escaños». La barrera legal se configura a través de unaserie de elementos normativos que tienen por objeto la regulación del acceso a las cámaras representativas por parte de candidatos que no hubiesen alcanzado la cuota mínima necesaria. Esta barrera, objeto de frecuente y enconada polémica, resulta, no obstante, «obvia, puesto que en todométodo de elección existe un umbral de apoyo electoral por debajo delcual las reglas generales del sistema impiden alcanzar representación».La doctrina, en este sentido, ha estimado que el umbral de accesosuele ser, frecuentemente, más elevado en elecciones que se rigen por elprincipio mayoritario que en las regidas de acuerdo con el principio proporcional, puesto que la lógica que guía a los sistemas de representación proporcional es la de reducir drásticamente la disparidad entre ladistribución del voto nacional de un partido y los escaños parlamentarios que le corresponden. En este sentido, Nohlen afirma que la barrera«limita el número de partidos con posibilidad de acceder a una representación parlamentaria de su electorado, y por lo tanto, afecta a la decisióndel votante, restringiéndola a los partidos con posibilidades de franquearesa barrera y, distribuyendo la totalidad de los escaños de manera proporcional entre los partidos que lograron tal meta». Es por ello un elemento que incide pesadamente en las minorías, favoreciendo por tanto alas mayorías y evitando que nuevos actores puedan participar en la vida87OCTUBRE 2009DAVID DELGADO RAMOSpolítica. Incluso algunos autores la consideran «antidemocrática», en lamedida en que favorece el monopolio de determinados partidos, obstaculizan la creación de nuevos y hacen «desaparecer» cierta oposición política, que no encuentra acomodo parlamentario. Otros autores, entre losque destaca el profesor Torres del Moral, van un paso más allá al afirmar: «Hoy se piensa más bien que todas las fórmulas electorales, sean demayoría, sean proporcionales, limitan el número de partidos. En efecto,puesto que no conceden escaños a los escasamente votados, se convierten en un filtro o freno para la aparición de nuevos partidos y para laconsolidación de los más pequeños ya existentes». La ventaja fundamental: la eliminación del voto no útil o inútil.LA BARRERA LEGAL EN ALEMANIALa barrera legal tiene su origen histórico en el caos político e institucionalde la República de Weimar que propició el ascenso de Hitler a la cancillería alemana. Como expone Otto Bachof, «la atomización de los partidos ysu incapacidad para construir coaliciones, contribuyeron intensamente a ladestrucción de la democracia, así como introdujeron, o en su caso facilitaron, la toma de poder por parte de la dictadura nacionalsocialista». Noobstante, la doctrina, a este parecer, no es unánime. Lo cierto es que laparticularidad del sistema electoral de la Primera República Alemana(19191933), clasificado como proporcional puro, propició un aumentocada vez mayor de los grupos políticos con representación en el Reichstag, llegando, tras las elecciones de 1930 (las primeras tras el «crack» de laBolsa de Nueva York en 1929, de gravísimas consecuencias para la maltrecha economía alemana), a la sorprendente cifra de quince partidos con representación parlamentaria, aunque posteriormente descendió ligeramente, a trece, tras las elecciones de 1932 (las últimas antes del ascenso deHitler a la cancillería).En ese sentido, resulta esclarecedor el hecho de que, a diferencia de1lo que ocurría con la Constitución de Weimar de 1919, en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 no aparece ninguna referencia al sistema electoral a utilizar, quizá como medio para evitar una reforma cualquiera quepudiese ofrecer de nuevo una puerta abierta por la que entrasen elementos desestabilizadores del sistema. Por ello, en la Bundeswahlgesetz88NUEVA REVISTA 125LA BARRERA LEGAL: ¿PROBLEMA O SOLUCIÓN?(Ley Electoral Federal), de 1949, se introdujo la barrera electoral, «con elobjetivo de luchar contra la tendencia generalmente derivada de la elección proporcional» que contrarresta la fundación de nuevos partidos políticos, disminuye el número de partidos que presentan candidaturas, favorece el fenómeno de concentración de votos e impide que el número departidos políticos representados en el Bundestag sea elevado. A este parecer, es de destacar que, desde 1949, año de promulgación de la LeyElectoral, la cláusula para el acceso al reparto de escaños se elevó del 5%en el Land (o un escaño directo) al 5% en todo el territorio federal en1953. El 1956 el sistema se configuró como proporcional personalizado,frente al proporcional puro de la Constitución de Weimar, y en 1985 sesustituyó el método D’Hont por el HareNiemayer. Tras la Segunda GuerraMundial y la configuración de la nueva República Federal Alemana, el terror a la repetición de los errores legales y constitucionales que propiciaron el caos institucional de la República de Weimar y, consecuentemente,el ascenso nazi al poder, ha guiado la actuación de los dirigentes políticos en la elaboración, tanto de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 comola Ley Electoral Federal y sus sucesivas reformas.El éxito del sistema resulta plausible analizando los resultados electorales desde 1949, aunque el éxito resulta más evidente tras las eleccionesde 1953, en las que, de 17 partidos que concurrieron a las elecciones, sóloseis obtuvieron escaño, y en 1957, de 14 partidos, sólo cuatro obtuvieronfinalmente representación parlamentaria. Desde 1961 y hasta 1983, sólola CDUCSU, SPDy FDPobtuvieron escaños. A partir de 1983, un nuevoactor entra en la arena política para no volver a salir de ella: Los Verdes.Tras las elecciones de 2005 un nuevo partido, Die Linke (La Izquierda), liderado por Oskar Lafontaine se situaría a la izquierda del SPD, con lo queel Bundestag, en la actualidad, está formado por cinco partidos, que sereparten los 614 escaños que componen el Bundestag (299 de elección directa y 315 de elección por las listas regionales o segundo voto).Sin embargo, estosresultados no radican exclusivamente en la cláusula del 5%. En los primeros años de la República Federal Alemana (19491953), y a pesar de la Sperrklausel, conseguían representación parlamentaria un mayor número departidos políticos. ¿Qué factor o factoresdeterminaron el cambio de tendencia? Tras este giro subyace más bien un89OCTUBRE 2009DAVID DELGADO RAMOScambio de actitud de la población ante el sistema de partidos, en la convicción de que únicamente los grandes partidos políticos resultarían eficaces. En este sentido, las palabras de Sartori suponen una perfecta síntesis del sistema alemán: «En los países con circunscripciones uninominalesse vota para crear un gobierno estable y responsable, y sólo de modo subordinado un gobierno representativo. En los países con un sistema proporcional se vota para crear un parlamento representativo, y sólo de modosubordinado un gobierno». En Alemania se ha conjugado la proporcionalidad, consagrada jurídicamente, con la estabilidad política consolidada socialmente a través de las sucesivas elecciones.La única excepción a la vigencia de la Sperrklausel se produjo comoconsecuencia del proceso reunificador tras la caída del muro de Berlín. Enefecto, la cláusula fue recurrida ante el Tribunal Constitucional Federal(Bundesverfassungsgericht), quien, mediante sentencia del 29 de septiembre de 1990, declaró inconstitucional la Sperrklausel del 5%, en cuanto serefiere a todo el territorio electoral, a aplicar en las primeras elecciones ala Dieta Federal a celebrar en la totalidad del territorio alemán por ser contraria a la igualdad de los partidos políticos y a la igualdad de voto, declarando asimismo la inconstitucionalidad de la nueva disposición transitoria de la Ley Electoral Federal, por la que se pretendía suavizar las consecuencias del mantenimiento de dicha cláusula en las primeras elecciones en la Alemania unificada, mediante la autorización de las unionesde listas que no concurriesen en el mismo Land. La argumentación que elTribunal Constitucional Federal expuso como causa fue la «excepcionalidad» de esas elecciones legislativas, las primeras para el conjunto de Alemania, lo que estimaba debería tenerse en cuenta para la regulación de laSpeerrklausel, habida cuenta de que pudiera ser extremadamente perjudicial para los territorios de la extinta RDAy sus partidos. «Mientras que alos partidos de la RDAse les exigiría el 24% de los votos de su territoriopara alcanzar el 5% nacional, a los partidos de la RFAno les supondría másdel 6%». De los casi 60 millones de alemanes en edad de votar, 48 se encontraban en la RFAy los 12 restantes en la RDA. Como se desprende delos datos, una diferencia sustancial que podría cuestionar la legitimidad yvalidez del histórico proceso electoral. Por ello, una nueva ley electoral regiría las primeras elecciones conjuntas, tras las que se haría necesaria una90NUEVA REVISTA 125LA BARRERA LEGAL: ¿PROBLEMA O SOLUCIÓN?nueva regulación legal. Regulación que en la actualidad mantiene la barrera legal en el 5%.No obstante, nadie cuestiona hoysu utilidad y viabilidad, teniendo encuenta la presencia de varios partidos de ideología neonazi en parlamentos regionales que, con un cambio en la legislación electoral, podríantener la posibilidad de acceder a la representación parlamentaria en elBundestag, poniendo así en peligro el orden constitucional y la estabilidadde la que se ha dotado Alemania en los últimos sesenta años.LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL EN ESPAÑALa barrera electoral en España, consagrada por nuestra Ley Orgánica delRégimen Electoral General, ha sido denunciada ante el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones con motivo de elecciones regionales, utilizando como elemento vehicular de su pretensión la supuesta vulneracióndel artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 14. Sin embargo, dicha vulneración ha sido en todos los supuestos refutada por elTribunal queha afirmado reiteradamente la preeminencia del principio degobernabilidad y estabilidad parlamentaria frente a una «pura» representación proporcional que, si bien sería más justa, no redundaría en unamayor y mejor gobernabilidad.El Tribunal analizó por vez primera la barrera electoral en la sentencia751985, de 21 de junio, a raíz de las elecciones al Parlamento de Cataluña en 1984, donde expone, refiriéndose al sistema electoral (proporcionalo mayoritario), que «el artículo 23 de nuestra Constitución, que es el queda fundamento a las actuales pretensiones de amparo, no impone, por símismo, al legislador ninguna de las modalidades ya existentes en el derecho comparado ni cualquier otro nuevo sistema».Sin embargo, el Tribunal, haciéndose eco de la reciente historia alemana y con el claro objetivo de evitar ese caos político, añade: «La experiencia de algunos periodos de nuestra historia contemporánea y la de algunos otros regímenes parlamentarios enseña, sin embargo, el riesgo que,en relación a tales objetivos institucionales, supone la atomización de larepresentación política, por lo que no es, por lo tanto, ilegítimo que el ordenamiento electoral intente conjugar el valor supremo que, según el artículo 1.1 de la Constitución representa el pluralismo —y su expresión,91OCTUBRE 2009DAVID DELGADO RAMOSen este caso, en el criterio de la proporcionalidad— con la pretensión deefectividad en la organización y actuación de los poderes públicos, por loque la posibilidad de tal limitación de la proporcionalidad electoral resulta tanto más justificada cuanto que, según hemos visto, no cabe, en rigor,hablar de un derecho subjetivo a la misma sobre la base del artículo 23.2de la Constitución».Por otro lado, la sentencia 721989, de 20 de abril de 1989, en relacióna un recurso planteado tras las elecciones autonómicas en Canarias de1987, sostiene: «Lo significativo, en todo caso, desde la perspectiva del artículo 23.2 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 14, es quela regla legal se aplica a todas las candidaturas por igual, sin que constela existencia de obstáculos para que todas ellas concurran a unas mismaselecciones, y en unos mismos distritos o circunscripciones, en las mismascondiciones legales […]. El principio democrático de la igualdad se encuentra abierto a las fórmulas electorales más diversas y ello porque setrata de una igualdad ante la ley, o como el mismo artículo 23.2 de laConstitución establece, de una igualdad referida a las condiciones legalesen que el conjunto de un proceso electoral se desarrolla, por lo que laigualdad, por tanto, no prefigura un sistema electoral y excluye otros, sinoque ha de verificarse dentro del sistema electoral que sea libremente determinado por el legislador, impidiendo las diferencias discriminatorias,pero a partir de las reglas de tal sistema y no por referencia a cualquierotro».El Tribunal lo relaciona asimismo con el artículo 152.2 de la Constitución: «La regla de un porcentaje mínimo, además de no vulnerar el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución en conexión con el 14 delpropio texto fundamental, constituye previsión legal, no sólo razonable,sino imprescindible, para asegurar que las diversas zonas del territorio delas Comunidades Autónomas tengan representación en sus Asambleas legislativas —artículo 152.2 de la Constitución—».Por último, la sentencia 1931989, de 16 de noviembre, en referenciaa las elecciones en la Comunidad Autónoma de Murcia de 1987, redundaen las tesis expuestas: «Es reiterada doctrina de este Tribunal que, cuando se trata de cargos representativos, el derecho genérico a la igualdad92NUEVA REVISTA 125LA BARRERA LEGAL: ¿PROBLEMA O SOLUCIÓN?del artículo 14 de la Constitución se ve normalmente reconducido o subsumido en lo específicamente previsto en el artículo 23.2 que es el precepto que, en su caso, pudiera haber resultado directamente transgredido». Añadiendo después que la proporcionalidad está supeditada a lagobernabilidad: «Se trata, en definitiva, de restricciones a la proporcionalidad, a favor de criterios favorables a la funcionalidad del sistema de gobierno como pueden ser favorecer la gobernabilidad, evitar la fragmentación de la representación, facilitar la capacidad de trabajo de lasCámaras o asegurar una opción razonable (de entre las varias posibles)en cuanto a la representación parlamentaria de las fuerzas políticas».CONCLUSIONESLa historia contemporánea ha demostrado cómo la excesiva proporcionalidad de un sistema electoral —teóricamente la fórmula que, por tener la representación más justa, evita el desequilibrio entre los deseos de la soberanía popular y su plasmación parlamentaria— es el sistemaque, adoptado ensu vertiente más pura, propició la llegada del nazismo en Alemania y la ruptura de su orden constitucional. El sistema proporcional, que se consagróenla Constitución alemana de 1919, en teoría, dada la ausencia de una mayoría clara en el Parlamento, hubiera debido favorecer tanto el consenso y lanegociación entre los diferentes grupos parlamentarios cuanto la ausenciade una fuerte polarización del sistema; por el contrario, propició el caos político e institucional que arrolló la incipiente democracia alemana de la República de Weimar (19191933), abriendo una brecha jurídica por la que,en medio de la violencia callejera y el caos social, Adolf Hitler fue nombrado canciller. Porque, en contra de lo afirmado con frecuencia, el ascensode Hitler fue legal, en su convencimiento (tras el fracaso de su golpe de estado en 1923) de que sólo podría desmantelar el sistema desde dentro.Tras el horror de la Segunda Guerra Mundial, la Ley Fundamental deBonn de 1949 quiso dotar a la nueva República Federal Alemana de unsistema casi infalible que impidiese la repetición de los errores que propiciaron el ascenso del nazismo y la excesiva fragmentación parlamentaria. El instrumento elegido, la Sperrklausel o cláusula de obstáculo, pretendía que ningún partido que no superase un umbral mínimo de sufragiosen todo el territorio nacional —actualmente el 5%— pudiese acceder a la93OCTUBRE 2009DAVID DELGADO RAMOSrepresentación parlamentaria en el Bundestag. La Sperrklausel, en sus sesenta años de historia, ha dado sobradas muestras de eficacia sin que,salvo por los partidos de ideología neonazi, haya sido puesta en cuestión,permitiendo durante el periodo de su vigencia la reconstrucción de Alemania y una estabilidad gubernativa —no exenta de pactos— sin precedentes en Europa.En España, con posterioridad a la Transición y el proceso constituyente, se trasladó este eficiente instrumento de estabilidad parlamentaria anuestra propia legislación electoral, adaptándolo a nuestra idiosincrasiapolítica, jurídica y electoral. La barrera electoral o umbral mínimo quedóestablecido paralas elecciones generales en el 3% por circunscripción,como vía intermedia de conciliación entre aquellos que abogaban por unsistema mayoritario frente a los que pretendían el establecimiento de lafórmula proporcional.En la actualidad, sin embargo, el sistema es fuertemente contestado demanera más o menos abierta por los principales partidos políticos, quesiempre que han accedido a la responsabilidad de gobierno lo han hechotras un pacto con fuerzas minoritarias nacionalistas, que, aprovechándosede su sobrerrepresentación parlamentaria, han utilizado la debilidad delGobierno y la posibilidad de su caída como instrumentos de presión paraobtener réditos políticos. La necesidad de una reforma aparece pues comoimprescindible para no convertir la gestión del Gobierno en una quimeraque ponga en peligro políticas a largo plazo, toda vez que la realidad deun «gran pacto» o Grosskoalition, como en Alemania, entre las principalesfuerzas políticas se presenta a todas luces imposible.Nuestro Tribunal Constitucional, en relación a la barrera electoral, haproclamado su constitucionalidad en repetidas sentencias referidas a procesos electorales de las comunidades autónomas, siendo la más importante la 751985, de 21 de junio, pero determinando claramente en todas ellasla supeditación del principio de proporcionalidad al principio de estabilidad y gobernabilidad. La estabilidad parlamentaria y la capacidad de gobierno es el interés primordial.Sin embargo, también cabe destacar, que la barrera del 3% no es operativa en España porque los sistemas electorales del Congreso y del Senado determinan por sí mismos la exclusión de los partidos minoritarios en94NUEVA REVISTA 125LA BARRERA LEGAL: ¿PROBLEMA O SOLUCIÓN?cada circunscripción. El sistema mayoritario del Senado actúa como todoslos sistemas mayoritarios concentrando escaños en los partidos más votados, y el sistema proporcional D’Hont del Congreso, combinado con unreparto inferior de siete escaños en el 75% de las provincias, actúa en esasprovincias como mayoritario, de manera que es el mismo sistema, y no labarrera legal, la que excluye a los partidos minoritarios.La perversión del sistema, no obstante, se hace patente tras un análisisde la gobernabilidad en nuestra reciente historia democrática. Desde laselecciones generales de 1993, en las que el PSOEperdió la mayoría absoluta que ostentaba desde las elecciones generales de 1982, hasta las últimaselecciones generales de 2008, ningún presidente de Gobierno ha sido investido sin el apoyo de determinados partidos nacionalistas, salvando lanotable excepción de la legislatura 20002004, en la que, tras la mayoría absoluta fruto de las elecciones generales de aquel año, no fue necesario elapoyo parlamentario de ninguna minoría parlamentaria nacionalista (aunque se obtuvo de CIU, PNVy CC). Ha resultado evidente en estos años quela fuerza adquirida por dichos partidos no ha redundado en una mejorade la eficacia y de la estabilidad institucional, más bien al contrario, propiciando una inestabilidad política que se ha saldado con frecuentes desencuentros, amenazas de caída del Gobierno más o menos veladas e incapacidad manifiesta en muchas ocasiones para la realización de un programade gobierno por el que el partido en el Gobierno resultó elegido por la ciudadanía. La gobernabilidad ha resultado especialmente difícil en la primera legislatura de José Luis Rodríguez Zapatero, quien, en virtud de pactospreviamente suscritos y de dudosa ética, se comprometió a no llegar a ningún tipo de acuerdo político con el Partido Popular, incidiendo aún más enla inestabilidad y propiciando que fuerzas no representativas del interés general tengan la llave de un Gobierno que sí representa el interés general.El debate queda no obstante en manos de nuestros representantes políticos para que, partiendo de una inteligente construcción teórica, sepanalcanzar un acuerdo que permita una reforma electoral necesaria paraafrontar el nuevo siglo con un sistema electoral que, sin merma de la proporcionalidad, sea capaz de garantizar que la acción de gobierno no seaun débil castillo de naipes regido por unos pocos que no desean, por supropia naturaleza, el interés general.95OCTUBRE 2009BIBLIOGRAFÍABachof, Otto, «Derecho electoral y derecho de los partidos políticos en la RFA». 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